Aunque el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) declaró improcedente la apelación contra el acuerdo de concejo 081 del 06 noviembre 2015, de la Municipalidad Provincial de Chepén, rechazando la vacancia del alcalde Nelson Kcomt Ché y 5 regidoras, sí ha dispuesto que los hechos que motivan el pedido sean puestos en conocimiento de la Contraloría y del presidente de la Junta de Fiscales de La Libertad.      

La resolución del JNE es la 033-2016-JNE y se conoció el martes 9 febrero.

La solicitud de vacancia fue presentada por el ciudadano Henry McCallum Rivas y originó el Expediente J-2015-00385-A01.

El pedido de McCallum era para vacar a:

• Alcalde Nelson Kcomt Ché 
• Regidora Nancy Elizabeth Palacios Linares, 
• Regidora María Grazia Campos Veintemilla, 
• Regidora Carmen Elena Cortez Miñope, 
• Regidora Brenda Baly Hernández Osorio y 
• Regidora Marjorie Giselle Soberón Vargas, 

McCallum invocó la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; "por haber incrementado indebidamente los salarios a los funcionarios de confianza de la comuna edil".

Resulta interesante conocer la decisión del colegiado que la resumiremos a continuación.

Para el JNE la "cuestión en discusión"  es si alcalde y regidoras incurrieron en la causal de vacancia que invocaba McCallum. 

En una larga exposición de considerandos, el JNE se refiere primero a una cuestión previa, sobre la decisión del concejo municipal. McCallum alegaba que el concejo había expuesto motivación insuficiente para desestimar su pedido de vacancia. El JNE rechaza este argumento. 

Así lo dice.

Si bien es cierto que del Acuerdo de Concejo N.° 081-2015-MPCH (fojas 15 a 17) se aprecia que no se exponen los fundamentos por los cuales se desestimó la solicitud de vacancia presentada, también lo es que se puede verificar que en el acta de sesión extraordinaria de concejo del 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), que dio mérito al referido acuerdo y en la que estuvo presente el solicitante, sí se expresaron los argumentos por los cuales el Concejo Provincial de Chepén la desestimó.

Respecto a la causal de vacancia, el JNE precisa lo que contemplan en estos casos, desde el año 2009.

(...) teniendo en cuenta la preocupación ciudadana respecto del adecuado manejo de los bienes municipales, consideró pertinente realizar una interpretación del artículo 63 de la LOM que fuera acorde con la finalidad que dicha norma tiene: proteger el patrimonio de las entidades municipales.

Luego indican que desde el año 2012 aplican un examen de 3 pasos "para poder determinar si una autoridad municipal de elección popular (sea alcalde o regidor) se encontraba incursa en la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM".

Los 3 aspectos que verifica el JNE son:

a)   La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.

b)  La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). 

c)   La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El JNE hace otra explicación respecto a la excepción del contrato de trabajo, articulo 63 de la LOM. 

Lo explica así: 

(...) conforme al criterio asumido por este colegiado en reiterada jurisprudencia (Resoluciones N.° 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015; N.° 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2015; N.° 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013; N.° 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2015, entre otras), se admitió la posibilidad de que a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, sea este empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, pueda darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

Este es el análisis del caso concreto de Chepén:

Aspecto 1. Existe contrato

Verificar la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación, que sería "la existencia de un contrato"... "cuyo objeto sea un bien municipal". 

En el expediente 

"obran las planillas de pago del personal de confianza de la Municipalidad Provincial de Chepén, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015" y "dentro de estas figura la relación de 31 trabajadores de confianza, las áreas de la municipalidad donde están adscritos, sus categorías remunerativas y el monto de sus salarios".

"(...) se  acredita la existencia de una relación contractual, de naturaleza laboral, entre los aludidos funcionarios de confianza y la Municipalidad Provincial de Chepén, vínculo que conlleva por parte de la comuna, como contraprestación a los servicios profesionales brindados por el referido personal, el pago de una remuneración mensual, que en el caso de autos ha sido incrementada, dinero que, de conformidad con el artículo 56, numeral 4, de la LOM, constituye un bien municipal. Siendo así, entonces, se tiene por verificado el primer elemento".

Aspecto 2. Autoridad no intervino

¿Intervino la autoridad edil, en la relación contractual cuestionada, como persona natural, o por interpósita persona o un tercero con quien dicha autoridad tenga un ? 

"(...) queda descartado el hecho de que el alcalde y las regidoras hayan contratado directamente con la Municipalidad Provincial de Chepén. En efecto, no se advierte que dichas autoridades hayan intervenido directamente como contraparte de la comuna en el cuestionado incremento de remuneraciones, por el contrario, se ha verificado, conforme se observa de las citadas planillas de pago del personal de confianza del municipio, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267), que quienes contratan con la municipalidad y han sido favorecidos con el incremento en sus salarios son los 31 empleados de confianza".

"(...) no se cuestiona la contratación por parte de la Municipalidad Provincial de Chepén de una persona jurídica, sino el incremento en las remuneraciones de su personal de confianza."

"(...) tampoco  se encuentra acreditado que el alcalde y las regidoras hayan tenido un  respecto del mencionado aumento de salarios al personal de confianza (...)".

"(...) tampoco se aprecia que exista una razón objetiva que permita considerar que las referidas autoridades ediles tuvieron un interés personal en el aumento salarial del referido personal de confianza".

"Tampoco se verifica un vínculo político que relacione al alcalde y a las regidoras con los empleados de confianza, toda vez que de la consulta de afiliación realizada, de forma aleatoria, a través del portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones , se contrasta que aquellos comprendidos en las planillas de pago del personal de confianza de la Municipalidad Provincial de Chepén, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267) no pertenecen a la organización política Fuerza Chepén.
Así, por ejemplo, tenemos el caso de Janner Erwin Chávez Pérez, adscrito a la Procuraduría Municipal, con categoría remunerativa F-2; Luis Vladimir Lingán Cubas, adscrito a la Gerencia de Asesoría Jurídica, con categoría remunerativa F-2; María Consuelo Cúneo Morales, adscrita a la Secretaría General, con categoría remunerativa F-2; y del principal funcionario de confianza, Javier Eduardo Tucto Ruiz, gerente municipal, con categoría remunerativa F-3, quienes no están afiliados a ninguna organización política."

Incremento de haberes pero

El JNE también consideró que el  MEF ha precisado dos aspectos:

• Mediante informe que  "el incremento de haberes al personal en cargos de confianza con posterioridad al año 2005 hasta la actualidad, por las leyes de presupuesto del sector público, se vincula con las disposiciones de austeridad en el gasto que prohíben el reajuste o incrementos de ingresos y de cualquier tipo de beneficios, así como la creación de los mismos."
  
• Mediante comunicado " los pliegos de los gobiernos regionales y gobiernos locales la prohibición para el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones y beneficios de cualquier índole para el año fiscal 2015".

El JNE observa que "mediante Resolución de Alcaldía N° 434-2015-MPCH, del 13 de agosto de 2015 (fojas 290), declaró “nulo de pleno derecho el Acta Final de Negociación Colectiva del Pliego de Reclamos para el Año Fiscal 2015 y Convenio Colectivo Año 2015”, en virtud de lo dispuesto, entre otras, en la referida Ley N° 30281". Esta ley es el fundamento del informe y comunicado arriba  mencionados.

"Sin embargo, el solo hecho de que conoció el contenido del referido oficio y del comunicado no puede llevar a determinar que tuvo un interés directo en el aumento de las remuneraciones a favor de sus funcionarios de confianza (...)".

"(...) este colegiado concluye que la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre y a las regidoras no constituye causal de vacancia, además, carece de objeto continuar con el análisis del elemento restante. En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado."

Aunque el JNE se queda en el análisis del segundo aspecto y concluye que no hay mérito para la vacancia sí considera

"(...) Supremo Tribunal Electoral no puede ser ajeno al control que debe realizar el órgano competente respecto a la adecuada disposición de los recursos públicos, así como a las responsabilidades penales si ello no se realizara con arreglo a ley. Por ende, se debe remitir copia de lo actuado a la Contraloría General de la República y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de La Libertad, a fin de que actúen conforme a sus atribuciones".

Con el voto fundamentado de Francisco Artemio Távara Córdova y Jorge Armando Rodríguez Vélez resuelve declarando infundado la apelación de McCallum, confirma el acuerdo de concejo municipal favorable al alcalde y las regidoras y dispone se comunique de los hechos a la Contraloría y a la Fiscalía.

A continuación la resolución completa en sus 15 páginas.